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En búsqueda de respuestas

Por Iván Adelchi

Segunda Parte de la Entrevista: La crisis de los Derechos Humanos. En búsqueda de respuestas. Con Juan José Moreso.

Iván: Me parece relevante algo que hasta el momento usted ha dejado ver, y es  la existencia de un fenómeno de corte Político-Jurídico muy importante en las democracias contemporáneas y es “El Constitucionalismo” o “Neoconstitucionalismo”, como este tiene una estrecha relación con las democracias. Pero en este orden de ideas, también le hemos dado mayor relevancia a los jueces como decisores o garantes de la democracia. Es por ello que me gustaría preguntarle si desde su visión ¿Es democrático que los jueces decidan en última instancia qué son los derechos? ¿Debemos de pugnar por un modelo de Revisión judicial Fuerte o débil? En los casos que los jueces contraviene lo establecido por un Poder Legislativo, en materia de normas o protección de derechos ¿La decisión de los jueces es legítima?

Ahora en otro sentido de la discusión, más de corte teórico, me parece interesante dentro de sus trabajos cómo ve la Teoría del Derecho, pero sin duda hacer compatible la labor de los Derechos Humanos en una Teoría del Derecho, de corte positivista ¿esto no genera complicaciones en la construcción y coherencia de la misma teoría? ¿Las Teorías de corte positivista al buscar materializarse por elementos no-formales, como los derechos humanos, podrían éstas generar paradojas normativas?

La cuestión de la Judicial Review es obviamente controvertida. Mi posición al respecto es la siguiente: Si se acepta que un sistema político es justo sólo si respeta y honra los derechos básicos de las personas, entonces hay razones decisivas para atrincherar en el documento constitucional una declaración de derechos. La cuestión de si, además, ha de establecerse un modelo, débil o fuerte, de control de constitucionalidad es más contextual.

No creo que haya una respuesta universal a dicha cuestión, porque depende de la cultura democrática, del respeto a los derechos y de la fortaleza de las instituciones de la sociedad en cuestión (críticos del modelo fuerte de Judicial Review, como Jeremy Waldron y Juan Carlos Bayón, así lo han reconocido). Por ejemplo, Holanda, que tiene declaración de derechos en su constitución, pero no dispone de ningún modelo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, parece ser un sistema político que honra y respeta los derechos.

En otras sociedades, me parece que un modelo de control de constitucionalidad está justificado. Es, ciertamente, más fácil justificar un modelo débil (como lo que ahora se denomina Common Law Model of Constitutionalism, en donde pueden ser incluidos Canadá, Nueva Zelanda y ahora el Reino Unido) en donde los jueces tienen un poder limitado de revisión, puesto que no tienen la última palabra, que siempre queda reservada al legislador, después del requerido diálogo institucional.

A pesar de ello, a mí me parece justificada la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, declarando inconstitucionales las leyes de los Estados que no admitían el matrimonio entre personas del mismo sexo del pasado mes de junio, Bergefell v. Hodges, 576 U.S. ___ (2015), aunque contraviene lo establecido por los poderes legislativos de dichos Estados, y me parece legítima precisamente porque creo que los ciudadanos americanos tienen ese derecho constitucional, leyendo la práctica constitucional americana en su mejor luz.

Respecto de la segunda cuestión, en mi opinión, el positivismo jurídico se limita a decir que la relación entre la identificación del contenido del derecho y la moralidad es contingente. Esto es, que la práctica de los operadores jurídicos de identificación del contenido del derecho no necesariamente presupone su corrección moral. Ahora bien, y este es el núcleo del positivismo jurídico incluyente (un modo de entender el neoconstitucionalismo), cuando estamos ante los sistemas jurídicos de las democracias constitucionales, cuyas constituciones contienen declaraciones de derechos, entonces la incorporación de la moralidad es clara y la identificación de su contenido depende de la argumentación moral. Sé que esto acerca esta posición a la de Ronald Dworkin, pero no veo ningún problema en ello. Tal vez las diferencias entre el no-positivismo dworkiniano y el positivismo incluyente sean únicamente notacionales.

Ivan: Continuando con la discusión de corte académico, la disputa entre Smith y Kelsen me parece fundamental y muy actual, para comprender la legitimidad legal que los órdenes polìticos. ¿Usted cree que hay argumentos, que mal interpretados en esta disputa, puedan justificar el actuar autoritario de los gobernantes en nombre de la Libertad?

Creo que la disputa entre Hans Kelsen y Carl Schmitt acerca de quién debe ser el guardián de la constitución y por lo tanto, de la justificación del control de constitucionalidad es muy importante y ayuda a comprender algunas de las discusiones actuales. Pero no todas, la disputa es también rehén del momento histórico de la República de Weimar, con Alemania inmersa en una crisis económica y política muy importante y con la amenaza del autoritarismo y la barbarie nazi en el horizonte.

Claramente las ideas de Schmitt pueden usarse, y lo han sido de hecho, como justificaciones del autoritarismo. No estoy seguro si en nombre de la libertad, pero sí en nombre del Derecho. El mismo Schmitt, escribió un artículo de justificación de una actuación trágicamente autoritaria: pocos días después de la noche del 30 de junio de 1934, la noche de los cuchillos largos, donde por orden de Hitler fueron liquidados los máximos responsables de las SA que, como es sabido, eran una organización dependiente del partido nazi los miembros de las cuales habían cometido las máximas atrocidades con impunidad y arrogancia.

Desde un punto de vista jurídico se trataba lisa y llanamente de asesinatos sin causa alguna que pudiera justificarlos ni excusarlos y la sociedad alemana más informada estaba consternada por este hecho, dado que Hitler llevaba poco más de un año en el poder todavía. El título del artículo era ‘El Führer protege el Derecho’ (Der Führer schützt das Recht)[1]. En este artículo, Schmitt no introducía ningún elemento de duda sobre las acciones del 30 de junio y, además, las justificaba invitándonos a abandonar el espíritu del Derecho liberal, incapaz de tratar como se merecen a los enemigos y a los insurrectos. Ni tan sólo reclama para estos actos la calificación de estados excepcionales constitucionalmente.

Acerca de Iván Adelchi

Socio Fundador de la Consultoría Política MediaPol, Investigador en la áreas de Comunicación, Filosofía Política y del Derecho, Profesor Adjunto de las materias de Teoría del Comportamiento Político y Comunicación en la regímenes políticos. Colaborador de Proyectos en la Fundación Ealy Ortiz. Ha realizado estancias académicas en Alemania, Chile y España. Abogado en Materia Electoral y Desarrollo Institucional. Polemista y Orador Apasionado.

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